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Les nouvelles règles en matière d’assistance financière : la fin de l’interdiction

last modified Feb 27, 2017 03:41 PM
L’arrêté royal du 8 octobre 2008 modifiant le Code des sociétés belge [1]a substantiellement modifié les règles applicables en matière d’assistance financière.

Ces nouvelles règles seront d’application à partir du 1er janvier 2009 [2] et font partie d’un ensemble plus large de mesures visant principalement à promouvoir l’efficacité des affaires et la compétitivité des entreprises sans pour autant réduire la protection des actionnaires et des créanciers. L’innovation principale permet à une entreprise, sous certaines conditions, d’offrir une assistance financière à une partie désirant acquérir ses actions.

L’arrêté royal transpose la directive européenne 2006/68/EC modifiant la deuxième directive sur le Droit des Sociétés dite « Directive Capital »[3]. Cette directive offre aux états membres la possibilité d’assouplir un certain nombre de mesures de protection du capital prises en application de la directive « Capital », dont les règles en matière d’assistance financière. Même si le champ d’application de la directive est limité aux règles relatives aux sociétés anonymes, le législateur belge a fait le choix d’en étendre l’application aux sociétés privées à responsabilité limitée (SPRL) et aux sociétés coopératives à responsabilité limitée (SCRL).

Bref rappel de l’interdiction actuelle

La version actuelle de l’article 629 du Code des sociétés[4], interdit à une société anonyme d’avancer des fonds, d’accorder des prêts, ou de donner des sûretés en vue de l'acquisition ou de la souscription de ses actions, parts bénéficiaires ou certificats s’y rapportant par un tiers.

La prohibition belge actuelle de l’assistance financière est d’ordre public. Toute avance, sûreté ou garantie accordée en violation de cette interdiction est nulle ou annulable. En outre, les administrateurs de la société sont: (i) conjointement et solidairement responsables envers la société et les tiers de tout dommage résultant de cette violation et (ii) susceptible d’être pénalement sanctionnés en cas de violation de l'article 629 C. soc. [5].

La majorité de la doctrine est d'avis que cette interdiction doit être interprétée de manière restrictive en raison de la nature pénale des sanctions qui y sont attachées. Il est donc généralement admis que l’assistance financière accordée par la société en vue de l'acquisition des actions de ses filiales ou l’assistance financière accordée par la société filiale en vue de l'acquisition d'actions émises par sa société mère, est exclue du champ d'application de l'interdiction actuelle.

Aperçu de la nouvelle réglementation en matière d'assistance financière

Dans la nouvelle version de l'article 629 C. soc.[6], une entreprise aura le droit de fournir une assistance financière en vue de l'acquisition de ses actions par un tiers à condition que les conditions restrictives suivantes soient remplies:

  1. l'opération doit avoir lieu sous la responsabilité du conseil d'administration à de justes conditions de marché (c'est-à-dire en tenant compte du taux d'intérêt habituel et des garanties usuelles pour les mêmes types de financement ainsi que la situation financière de la tierce partie) ;
  2. l'opération est soumise à l'approbation préalable de l'assemblée générale des actionnaires (même quorum et majorité que pour une modification des statuts) ;
  3. le conseil d'administration doit rédiger un rapport spécial[7] expliquant (i) les raisons de cette opération, (ii) l'intérêt qu’elle présente pour la société, (iii) les conditions de la transaction, (iv) les risques qu’elle comporte pour la liquidité et la solvabilité de la société et (v) le prix auquel les actions sont vendues. En outre, si un administrateur de la société mère ou la société mère elle-même est bénéficiaire de la transaction, le rapport du conseil d'administration doit spécialement justifier la décision en tenant compte de la qualité du bénéficiaire et des conséquences patrimoniales de l’opération pour la société[8];
  4. l'assistance doit être accordée au moyen et ne peut dépasser le montant des bénéfices distribuables (au sens de l'article 617 du Code des sociétés)[9]; La société inscrit au passif de son bilan une réserve indisponible égale au montant total de l'assistance financière.

L'article 629 C. soc. (nouvelle version) prévoit en outre que, lorsque les actions sont directement acquises de la société qui fournit l’assistance financière (et donc pas d’un actionnaire qui vendrait ses actions), par le biais d'une vente d'actions propres (conformément à l'article 622§2 C. soc.) ou par la souscription à une augmentation de capital, cette acquisition doit être effectuée à un juste prix.

A l'exception de l'exigence visant à disposer de bénéfices distribuables suffisants, les conditions mentionnées ci-dessus ne s'appliquent pas lorsque l’assistance financière est accordée aux membres du personnel ou à ses sociétés affiliées contrôlées par le personnel[10].

Questions ouvertes

Les nouvelles règles décrites ci-dessus faciliteront certainement l'octroi par une société d’une assistance financière en vue de l'acquisition de ses actions par un tiers. Ces règles donnent cependant lieu à un certain nombre de questions ouvertes.

L'une d'elles porte sur l'interprétation de l'article 629 C. soc. L'article 23 de la directive Capital telle que modifiée par la directive 2006/68/CE prévoit en effet que lorsque les États membres permettent à une société, soit directement, soit indirectement (c'est-à-dire, par l'intermédiaire de la société mère ou d’une filiale), d’accorder une assistance financière, ils soumettent ces opérations aux conditions énoncées dans cet article 23 (c'est-à-dire les conditions reprises dans le nouvel article 629 C. soc.). Par conséquent, on peut se demander si une interprétation stricte de l'article 629 C. soc. doit prévaloir, comme c'est le cas avec l'interdiction actuelle de toute assistance financière[11] ou, au contraire, si une interprétation de l'article 629 C. soc. en conformité avec la directive Capital ne commande pas que cette disposition soit interprétée extensivement avec pour effet d’interdire toute assistance financière indirecte par le biais d'une société mère ou d'une filiale de la société qui ne respecterait pas les conditions strictes précitées.

Une autre question – davantage pratique - est liée à la responsabilité des administrateurs et des actionnaires vendeurs. Il est peu probable que ces derniers seront prêts, avant la clôture de la transaction, à assumer les responsabilités (justification de l’intérêt social, possibilité de sanctions pénales, etc), liées à l'approbation de l'aide financière accordée à l'acquéreur de la société. Par conséquent, il est possible que le principal avantage de la nouvelle réglementation réside dans la simplification des structures de debt push down après la clôture de la vente et sous la responsabilité de l'acquéreur des actions de la société.

Werner Van Lembergen, Avocat Associé/Advocaat Vennoot, Tel. : + 32 2 800 70 33, E-mail : wvanlembergen@laga.be
David Roelens, Avocat Associé/Advocaat Vennoot, Tel. : + 32 2 800 71 32, E-mail : droelens@laga.be
Geoffroy Fink, Advocaat/Avocat, Tel.: + 32 2 800 70 75, E-mail: gfink@laga.be

Click here for the English version.
Click here for the Dutch version.

[1]Arrêté royal modifiant le Code des sociétés conformément à la Directive 2006/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 septembre 2006 modifiant la Directive 77/91/CEE du Conseil en ce qui concerne la constitution d'une société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital, publié au Moniteur Belge du 30 octobre 2008.
[2]Les règles sont sujettes à ratification législative avant le 31 juillet 2009. Nous supposons que cette ratification aura lieu avant le 1er janvier 2009.
[3]Directive 2006/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 septembre 2006 modifiant la Directive 77/91/CEE du Conseil en ce qui concerne la constitution d'une société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital, L. 264/32.
[4]Les mêmes règles s’appliquent aux SPRL (art. 329 C.soc.), SCRL (article 430 C.soc.) et SCA (par application de l’article 657 C.soc.).
[5]Article 648 C. soc.
[6]Les articles 329 C. soc. (relatif aux règles applicables à l’assistance financière aux SPRL) et 430 C. soc. (SCRL) ont également été modifiés dans le même sens.
[7]Ce rapport doit être publié au Moniteur belge.
[8]Cette obligation a pour objectif de renforcer la prévention des conflits d’intérêt dans l’hypothèse où les articles 523 et 524 C. soc. ne trouveraient pas à s’appliquer (p.ex.: lorsque les administrateurs d’une société mère sont parties à la transaction). Cette obligation (prévention des conflits d’intérêt) ne s’applique pas aux SCRL.
[9]Cette exigence a pour objectif de renforcer la protection des créanciers.
[10]Les mêmes exceptions sont également reprises dans la version actuelle de l’article 629 du Code des sociétés.
[11]Et ce, nonobstant le fait que dans la nouvelle législation des sanctions pénales restent attachées à la violation de l'article 629 (l’article 648 du Code des sociétés n'a pas été modifié par l'arrêté royal du 8 octobre 2008).

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